Договорные штрафы или законные: 44-ФЗ

Договорные штрафы и законные в контракте по 44-ФЗ соотносятся просто: размер неустойки в государственном и муниципальном контракте определяет закон и постановление Правительства РФ, а контракт только воспроизводит эти правила. Пени рассчитываются по формуле статьи 34 44-ФЗ, штрафы берутся из шкалы, утверждённой постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042. Стороны не могут согласовать штраф выше или ниже этой шкалы. Если в тексте контракта оказался иной размер, в споре применяется законный, а расходящееся условие суд не учитывает. Поэтому подрядчику, получившему требование об уплате штрафа, нужно в первую очередь сверить расчёт не с контрактом, а с законом.

Для договоров строительного подряда между коммерческими компаниями и для закупок по 223-ФЗ логика обратная: там действует свобода договора, и неустойку стороны определяют сами. Путаница между этими режимами порождает значительную часть споров. Ниже разобрано, как договорная неустойка в госконтракте превращается в законную, где проходят пределы штрафов и пеней, как с такими условиями работают арбитражные суды и что делать каждой стороне.

Соотношение договорной и законной неустойки в госконтракте

Гражданский кодекс РФ знает два источника неустойки. Договорная возникает из соглашения сторон. Законная установлена законом, и должник обязан её уплатить, даже если стороны о ней не договаривались. По общему правилу ГК РФ размер законной неустойки стороны могут увеличить соглашением, если закон этого не запрещает.

В контрактной системе пространства для такого соглашения нет. Часть 4 статьи 34 44-ФЗ обязывает включать в контракт условие об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. Части 5–8 той же статьи определяют, за что начисляются пени и штрафы и как считаются. Размер штрафов отдан Правительству РФ. В результате неустойка в контракте по форме договорная, а по содержанию законная: заказчик переносит в проект контракта формулы из закона, участник закупки подписывает контракт без права на переговоры о размере.

Почему это важно для подрядчика

Если неустойка законная, к ней не применяются аргументы о свободе договора. Подрядчик не может сослаться на то, что подписал контракт под давлением и не согласовывал санкции. Зато он вправе требовать, чтобы заказчик начислял ровно по формуле закона. Любое отступление в пользу заказчика, будь то завышенный процент, иная база расчёта или дополнительный вид штрафа, неправомерно, даже если записано в контракте.

Почему это важно для заказчика

Заказчик тоже связан законом. Он не вправе освободить подрядчика от неустойки по собственному усмотрению, если нет оснований для списания по правилам Правительства РФ. Снижение штрафа «по договорённости» или отказ от начисления может стать предметом проверки контрольного органа и претензий к должностным лицам заказчика.

Пени и штрафы по статье 34 44-ФЗ: что должно быть в контракте

Закон разделяет санкции по видам нарушений. Пени начисляются за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего за последним днём срока. Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, кроме просрочки. Это разделение определяет, какую санкцию заказчик вправе предъявить за конкретное нарушение.

Пеня подрядчику составляет одну трёхсотую ключевой ставки Банка России, действующей на дату уплаты пени, от цены контракта, уменьшенной на стоимость исполненного и принятого. Для этапа база считается от цены этапа. Пеня заказчику за просрочку оплаты устроена так же: одна трёхсотая ключевой ставки от неуплаченной суммы. Шкалы и повышенные ставки для заказчика закон не предусматривает.

Штраф заказчику за неисполнение иных обязательств установлен в твёрдой сумме по шкале постановления № 1042. При цене контракта до 3 млн рублей это 1 000 рублей. Для контрактов от 3 до 50 млн рублей штраф равен 5 000 рублей, от 50 до 100 млн рублей он составляет 10 000 рублей. Если цена превышает 100 млн рублей, заказчик платит 100 000 рублей. Штраф подрядчику считается в процентах от цены контракта или этапа и убывает с ростом цены.

Обязательства без стоимостного выражения

Для нарушений, которые нельзя выразить в деньгах, постановление № 1042 предусматривает фиксированные штрафы, зависящие от цены контракта. Типичный пример в строительстве: непредставление исполнительной документации в срок, нарушение требований к охране труда на площадке, неисполнение обязанности привлечь субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, если такое условие было в извещении.

Пределы: шкала штрафов и общий потолок неустойки

Шкала постановления № 1042 для подрядчика построена на ступенях цены контракта. Чем дороже контракт, тем меньше процент. Для крупных строительных контрактов процент падает до долей, но в рублях сумма остаётся значительной.

Для закупок у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций постановление № 1042 предусматривает пониженные размеры штрафов. Если подрядчик участвовал в закупке с таким ограничением, расчёт заказчика по общей шкале будет ошибкой.

Общий потолок

Постановление № 1042 ограничивает совокупную сумму начисленных подрядчику неустоек ценой контракта. Тот же предел действует для неустоек, начисленных заказчику. На практике потолок достигается редко, но он важен в затяжных спорах, где заказчик начисляет штраф за каждый выявленный недостаток и пени за многомесячную просрочку одновременно.

Штраф за каждый факт

Заказчики нередко начисляют штраф отдельно за каждый пункт замечаний из акта проверки. Постановление № 1042 действительно связывает штраф с фактом нарушения. Но суды оценивают, что считать отдельным фактом. Десять замечаний к одному акту освидетельствования скрытых работ обычно образуют одно нарушение, а не десять. Вопрос решается по тексту контракта и характеру обязательства.

Условия контракта, которые расходятся с законом

Несмотря на типовые формы, в контрактах регулярно встречаются условия, отличающиеся от закона. Иногда это ошибка при подготовке проекта, иногда сознательное желание заказчика усилить ответственность подрядчика.

Первый вариант: завышенная пеня. В контракте указана пеня в размере одной десятой процента от цены контракта за каждый день просрочки. Такое условие противоречит формуле статьи 34 44-ФЗ. В споре суд применит законный порядок расчёта.

Второй вариант: иная база расчёта. Контракт предусматривает начисление пени от полной цены контракта, без вычета исполненного. Закон требует вычитать стоимость фактически исполненных и принятых обязательств. Суд пересчитает пени по правильной базе.

Третий вариант: штраф за просрочку. Контракт устанавливает и пеню, и штраф за нарушение конечного срока. Статья 34 44-ФЗ исключает просрочку из оснований для штрафа. Начисление штрафа за то же нарушение, за которое начислена пеня, неправомерно.

Четвёртый вариант: заниженная ответственность заказчика. Контракт ограничивает пени заказчику каким-либо процентом от суммы долга или вовсе их не предусматривает. Такое условие не лишает подрядчика права требовать законные пени: обязанность заказчика вытекает из закона, а не из воли сторон.

Как суд поступает с расходящимся условием

Президиум ВС РФ в Обзоре практики применения законодательства о контрактной системе от 28.06.2017 сформулировал подход, по которому условие контракта о неустойке, не соответствующее закону, не применяется, а санкция рассчитывается по закону. Контракт при этом остаётся действительным. Расходящееся условие не нужно отдельно оспаривать встречным иском: достаточно заявить возражение и представить контррасчёт.

Практика арбитражных судов по спорам о размере штрафа

Споры о неустойке по строительным госконтрактам рассматривает арбитражный суд. Иск заказчика о взыскании санкций, встречный иск подрядчика о взыскании оплаты и пеней, требование о возврате удержанной неустойки часто объединяются в одно дело.

Типовая ситуация: заказчик посчитал от полной цены

Подрядчик сдал три этапа из четырёх с опозданием, четвёртый этап не начинал. Заказчик начислил пени за весь период просрочки от полной цены контракта и удержал их из оплаты третьего этапа. Подрядчик представил контррасчёт: пени по каждому этапу от его цены, за вычетом принятого. Разница между расчётами составила существенную долю удержанной суммы. В таких делах суд обычно принимает расчёт, построенный по закону, и взыскивает удержанное сверх законного размера как неоплаченную стоимость работ.

Типовая ситуация: штраф за отсутствие исполнительной документации

Заказчик начислил подрядчику процентный штраф по шкале за нарушение срока передачи исполнительной документации. Подрядчик возразил, что речь идёт о просрочке, а за просрочку начисляются пени. Второй довод: обязательство не имеет стоимостного выражения, поэтому штраф, даже если бы он был уместен, должен быть фиксированным, а не процентным. Аргумент о правильной квалификации нарушения нередко меняет итоговую сумму в разы.

Типовая ситуация: договор генподряда с субподрядчиком

Генподрядчик, работающий по госконтракту, переносит в договор субподряда формулы 44-ФЗ, но усиливает их: пеня в процентах от цены за каждый день, штраф за каждое замечание. Договор субподряда заключён между коммерческими организациями, и формулы статьи 34 44-ФЗ сами по себе к нему не применяются. Здесь неустойка действительно договорная. Защита субподрядчика строится на снижении неустойки судом и на доказывании вины генподрядчика в просрочке.

Снижение законной неустойки и вина заказчика

То, что неустойка законная, не мешает суду её снизить. Статья 333 ГК РФ применяется к любой неустойке. Для коммерческой организации снижение возможно по заявлению должника и при доказанной несоразмерности. По разъяснениям высшей судебной инстанции (постановление Пленума ВС РФ № 7 от 24.03.2016) должник-предприниматель должен представить доказательства несоразмерности и необоснованности выгоды кредитора.

В строительных госконтрактах доводы о несоразмерности обычно такие: размер неустойки многократно превышает возможные потери заказчика; объект фактически введён в эксплуатацию и используется; просрочка вызвана поздней передачей проектной документации; часть периода просрочки пришлась на согласование изменений, которых требовал заказчик.

Освобождение от ответственности

Часть 9 статьи 34 44-ФЗ освобождает сторону от уплаты неустойки, если неисполнение произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны. Для подрядчика это главный инструмент. Если заказчик не передал площадку, задержал рабочую документацию, не согласовал замену материала или не оплатил этап, просрочка подрядчика в соответствующей части не наказуема. Доказательства этого должны быть письменными: уведомления о приостановлении работ, запросы, акты о невозможности продолжения.

Советы подрядчику и заказчику при начислении штрафа

Подрядчику, получившему требование об уплате неустойки, стоит пройти четыре шага. Сначала определить, какой это режим: 44-ФЗ, 223-ФЗ или обычный договор. Затем проверить квалификацию нарушения: просрочка или иное неисполнение. После этого пересчитать сумму по закону и шкале постановления № 1042, с правильной базой и ставкой. Последним шагом собрать доказательства встречных нарушений заказчика.

Ответ на требование об уплате лучше готовить письменно и по существу. Признание долга в переписке, даже частичное, используется заказчиком в суде. Если заказчик удержал неустойку из оплаты, подрядчику нужно заявить о несогласии сразу и не подписывать акт сверки, где удержание отражено как согласованное.

Советы заказчику

Заказчику стоит перед подписанием контракта сверить раздел об ответственности с действующей редакцией статьи 34 44-ФЗ и постановления № 1042. Расчёт неустойки в требовании к подрядчику должен показывать базу, период, ставку и формулу. Такой расчёт суд проверит быстро, а ошибочный расчёт приводит к отказу в части требований и к судебным расходам. Перед удержанием из оплаты полезно проверить, нет ли оснований для обязательного списания неустойки по правилам Правительства РФ.

Адвокат по строительным спорам проверяет расчёт санкций, квалификацию нарушения и встречные обязательства заказчика, готовит ответ на претензию, контррасчёт и позицию для арбитражного суда, включая заявление о снижении неустойки.

Основной канал связи с адвокатом — электронная почта stroitelnyespory1@gmail.com