Медиатор-адвокат: двойная роль

Медиатор-адвокат в строительном споре может выступать посредником между подрядчиком и заказчиком, но не может в том же споре одновременно защищать интересы одной из сторон. Закон о медиации запрещает посреднику быть представителем стороны и оказывать ей адвокатскую помощь, а закон об адвокатуре запрещает адвокату принимать поручение по делу, в котором он участвовал в качестве посредника. Поэтому двойная роль возможна только в разных делах: в одном споре адвокат представляет компанию, в другом, не связанном с ней, ведёт процедуру медиации как нейтральное лицо.

Строительной компании это важно знать до того, как она предложит контрагенту «своего» медиатора или пригласит на переговоры адвоката, который раньше консультировал другую сторону. Ошибка в выборе роли делает медиативное соглашение уязвимым и создаёт адвокату дисциплинарный риск. Медиация по закону длится до шестидесяти дней, в сложных случаях стороны продлевают её до ста восьмидесяти. Стоимость услуг посредника стороны обычно делят поровну, если не договорились иначе.

Может ли адвокат быть медиатором в споре строительных компаний

Медиацию в России регулирует Федеральный закон № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Закон различает посредников, работающих на профессиональной основе, и тех, кто проводит процедуру непрофессионально. Для профессиональной деятельности требуются возраст от двадцати пяти лет, высшее образование и подготовка по программе обучения медиаторов. Статус адвоката сам по себе не даёт права называться профессиональным медиатором и не лишает такого права.

Закон об адвокатуре ограничивает адвоката в трудовых отношениях, но не запрещает ему выступать посредником. Ограничения возникают из правил о конфликте интересов. Адвокат, проводящий медиацию, обязан оставаться нейтральным, а это несовместимо с задачей защищать одну сторону.

Почему стороны выбирают адвоката в качестве посредника

В спорах по договорам подряда медиатору нужно понимать, о чём говорят стороны: что такое акт КС-2, чем отличается приёмка от освидетельствования скрытых работ, почему неустойка считается от цены этапа, а не от всего договора. Медиатор с юридическим образованием и практикой в строительных спорах быстрее видит, где позиции сторон расходятся по существу, а где спор возник из-за непонимания условий договора. Он не даёт сторонам юридических советов, но умеет задавать вопросы, которые помогают каждой стороне трезво оценить свои шансы в суде.

Как проверить посредника до начала процедуры

Единого государственного реестра медиаторов нет. Сведения о профессиональных посредниках ведут саморегулируемые организации медиаторов и организации, обеспечивающие проведение процедуры. Перед подписанием соглашения стороны вправе запросить у кандидата документ о прохождении обучения, сведения о членстве в такой организации и письменное подтверждение, что он не связан ни с одной из сторон. Если кандидат имеет статус адвоката, его можно найти в реестре адвокатов субъекта, где он состоит в палате.

Где проходит граница между представителем стороны и посредником

Внешне адвокат-представитель и медиатор делают похожую работу: участвуют во встречах, обсуждают условия, готовят проекты документов. По существу их роли противоположны.

Из таблицы видно, где возникает конфликт. Если адвокат, который консультировал подрядчика по расчёту долга, затем предлагает себя заказчику в качестве посредника, заказчик вправе считать его заинтересованным. Даже если адвокат действует честно, медиативное соглашение, подписанное при таком посреднике, вызовет сомнения.

Правила, которые запрещают совмещать роли в одном споре

Закон о медиации прямо называет ограничения для посредника. Медиатор не вправе быть представителем какой-либо стороны, оказывать стороне юридическую, консультационную или иную помощь, вести процедуру при личной прямой или косвенной заинтересованности в результате. Без согласия сторон он не вправе делать публичные заявления по существу спора.

Закон об адвокатской деятельности добавляет запрет с другой стороны. Адвокат не вправе принимать поручение по делу, в котором он участвовал в качестве посредника. Если медиация не привела к соглашению и спор ушёл в арбитражный суд, бывший медиатор не может стать представителем ни подрядчика, ни заказчика.

Свидетельский иммунитет медиатора

Процессуальные кодексы защищают медиацию от использования в суде. Медиатора нельзя допросить в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в ходе процедуры. Стороны тоже не вправе ссылаться в суде на предложения и признания другой стороны, сделанные во время медиации, если не договорились об ином. Это позволяет подрядчику на сессии признать, что часть работ выполнена с отступлениями, не опасаясь, что фраза станет доказательством.

Кодекс профессиональной этики адвоката

Кодекс требует от адвоката избегать конфликта интересов и отказываться от поручения, если он связан с другой стороной спора. Нарушение этих правил рассматривается квалификационной комиссией адвокатской палаты и может закончиться дисциплинарным взысканием. Поэтому адвокат перед началом медиации проверяет, не консультировал ли он ранее кого-то из участников и не работает ли его коллега по адвокатскому образованию на одну из сторон.

Как проходит медиация в споре по договору строительного подряда

Процедура начинается с соглашения о её проведении. Его подписывают обе стороны: подрядчик и заказчик или генподрядчик и субподрядчик. Соглашение называет предмет спора, медиатора, порядок проведения, распределение расходов и сроки. Иногда условие о медиации заранее включают в договор подряда, но и тогда для старта процедуры нужно отдельное соглашение.

Шаги процедуры

1. Выбор медиатора. Стороны предлагают кандидатуры и сверяют, нет ли у кандидата связи с кем-то из них.
2. Предварительные встречи. Медиатор отдельно встречается с каждой стороной, чтобы понять суть конфликта: долг по актам, качество бетонных работ, просрочка из-за непереданной площадки.
3. Совместные сессии. Стороны обсуждают спорные вопросы при медиаторе. Он структурирует разговор и следит, чтобы каждый был услышан.
4. Работа с вариантами. Медиатор помогает сформулировать возможные решения: перерасчёт объёмов, совместное обследование объекта, график оплаты, зачёт неустойки.
5. Завершение. Процедура заканчивается медиативным соглашением, письменным отказом одной из сторон или истечением срока.

На время медиации течение исковой давности приостанавливается. Это важно для заказчика с претензиями по качеству, где действует сокращённый годичный срок. Если медиация уже идёт в рамках арбитражного дела, суд по ходатайству сторон откладывает разбирательство.

Особенности строительных споров

Спор о качестве или объёме работ часто невозможно решить без специалиста. В медиации стороны могут договориться о совместном обследовании объекта одним специалистом и заранее согласовать, что его выводы примут обе стороны. Это дешевле и быстрее судебной строительно-технической экспертизы.

Роль адвоката стороны внутри медиации

Если медиатор нейтрален, кто защищает интересы компании? Эту работу делает её собственный адвокат. Он не ведёт процедуру, но готовит доверителя и участвует в сессиях рядом с ним.

Подготовка

Адвокат оценивает, чем закончится дело в арбитражном суде: какие требования будут удовлетворены, какие доказательства слабые, сколько займёт экспертиза, что взыщут в виде судебных расходов. Эта оценка становится ориентиром. Компания соглашается на условия медиации, только если они лучше реалистичного судебного сценария с учётом времени и затрат.

Участие в сессиях

На сессиях адвокат помогает доверителю формулировать предложения, следит, чтобы руководитель не раскрывал лишнего, и проверяет предлагаемые цифры. Если другая сторона предлагает зачесть неустойку в счёт долга, адвокат сразу пересчитывает, выгоден ли зачёт.

Проверка итогового текста

Адвокат вычитывает медиативное соглашение и проверяет, что его можно исполнить. В тексте должны быть точные суммы, даты платежей, реквизиты, перечень работ по устранению недостатков с конкретными сроками, последствия нарушения. Расплывчатые формулировки вроде «стороны урегулируют вопрос дополнительно» превращают соглашение в декларацию.

Расходы на процедуру

Вознаграждение медиатора и расходы на организацию сессий стороны обычно несут в равных долях. Работа собственного адвоката оплачивается каждой стороной отдельно. Если стороны договорились о совместном обследовании объекта специалистом, в соглашении о медиации сразу указывают, кто оплачивает его выезд и заключение. Без этого условия спор о расходах на специалиста становится новым предметом разногласий.

Как закрепить результат медиации

Медиативное соглашение само по себе является гражданско-правовой сделкой. При неисполнении его защищают по правилам о защите прав по договору, то есть через новый иск. Есть способы придать соглашению большую силу.

Нотариальное удостоверение

Медиативное соглашение, заключённое сторонами без передачи спора в суд, можно удостоверить у нотариуса. Нотариально удостоверенное соглашение имеет силу исполнительного документа. При неоплате взыскатель предъявляет его в службу судебных приставов без иска. Для строительной компании это быстрый путь к деньгам, но участие нотариуса требует присутствия сторон и полного пакета документов о полномочиях подписантов.

Мировое соглашение в арбитражном суде

Если спор уже рассматривается, медиативное соглашение оформляют как мировое и представляют на утверждение арбитражному суду. Суд проверяет, не нарушает ли оно закон и права третьих лиц. После утверждения производство по делу прекращается. При утверждении мирового соглашения в первой инстанции до принятия решения истцу возвращается большая часть уплаченной госпошлины. Неисполнение мирового соглашения ведёт к выдаче исполнительного листа.

Судебное примирение

Есть и другой вариант: примирение с участием судебного примирителя. Эту роль выполняют судьи в отставке, а порядок определён регламентом, утверждённым Пленумом Верховного Суда РФ. Для сторон судебное примирение бесплатно. Оно подходит, если подрядчик и заказчик не готовы платить медиатору, но хотят договориться при участии опытного нейтрального лица.

Практика: когда посредничество уместно в строительном споре

Медиация подходит не для каждого конфликта. Её стоит предлагать, если у сторон есть общий интерес в продолжении работы, например незавершённый объект, следующие этапы контракта или будущие тендеры. Подходит она и тогда, когда спор состоит из многих мелких разногласий по актам, сметам и допработам, которые суду пришлось бы разбирать через дорогую экспертизу.

Типовые ситуации, где медиация работает

• генподрядчик и субподрядчик спорят о стоимости дополнительных работ, а впереди ещё два этапа на том же объекте;
• заказчик удерживает гарантийный резерв, подрядчик требует его выплаты, при этом стороны согласны, что часть замечаний обоснована;
• проектная организация и заказчик расходятся в оценке объёма корректировок документации после замечаний экспертизы.

Медиация с государственным или муниципальным заказчиком

Заказчик, работающий по 44-ФЗ, вправе участвовать в медиации, но его свобода ограничена. Он не может согласиться на изменение цены или сроков контракта за пределами оснований, которые допускает закон о контрактной системе, и не может просто отказаться от начисленной неустойки. Поэтому медиация с таким заказчиком обычно сводится к уточнению объёмов, порядку приёмки и графику оплаты. Итог чаще оформляют мировым соглашением в арбитражном суде: судебный акт служит для учреждения понятным основанием для платежа.

Когда медиация не поможет

Медиация бесполезна, если контрагент тянет время, чтобы вывести активы, или находится на пороге банкротства. Не стоит рассчитывать на неё при подозрении в подделке актов или исполнительной документации. В таких случаях нужны иск, обеспечительные меры и быстрый исполнительный лист.

Если вы рассматриваете медиацию в споре по договору подряда, сначала оцените свою позицию с адвокатом, который будет представлять только вашу компанию. Пришлите договор, акты, переписку и расчёт требований, чтобы понять, есть ли смысл предлагать контрагенту процедуру и на каких условиях.

Основной канал связи с адвокатом — электронная почта stroitelnyespory1@gmail.com.