Картели в стройзакупках: ответственность

Картель в стройзакупках — это соглашение между конкурентами о том, кто выиграет торги и по какой цене: участники заранее делят лоты, не снижают цену на аукционе или подают заявки «для массовости». Закон о защите конкуренции (№ 135-ФЗ) запрещает такие соглашения без всяких исключений, если они ведут к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. За картель отвечают трижды: компания платит оборотный штраф по статье 14.32 КоАП РФ, рассчитываемый от начальной цены торгов, руководителям грозит дисквалификация, а при крупном ущербе или доходе возбуждается уголовное дело по статье 178 УК РФ. Компания, которая первой добровольно сообщила о сговоре в ФАС, может быть освобождена от административного штрафа.

Если поступил запрос антимонопольного органа или прошла внеплановая проверка, позицию формируют сразу, до первых письменных ответов. Именно в этот момент решается, будет ли компания доказывать отсутствие сговора, ссылаться на группу лиц или заявлять о картеле первой. Ошибка в первых пояснениях потом становится доказательством против неё.

Что считается картелем на торгах и что не считается

Картелем закон называет соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть компаниями, которые работают на одном товарном рынке. Для строительных закупок рынок обычно определяют через предмет торгов: капитальный ремонт, строительство дорог, благоустройство, монтаж инженерных сетей. Соглашение не обязательно оформлено письменно. Достаточно договорённости в любой форме, включая устную, и согласованных действий, из которых она видна.

Закон о защите конкуренции перечисляет запрещённые картели, и для торгов главный из них — соглашение, которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен. Нарушение есть и тогда, когда цена в итоге не изменилась: запрещена сама договорённость с таким результатом. Доказывать наступление вреда для заказчика антимонопольному органу не нужно.

Не является картелем соглашение внутри группы лиц, если одна компания контролирует другую. Закон прямо исключает такие соглашения из запрета. Однако контроль понимается строго: прямое или косвенное распоряжение более чем половиной голосов в высшем органе управления либо полномочия единоличного исполнительного органа. Общие знакомые руководителей, один бухгалтер на аутсорсе или родственные связи без такого контроля исключения не дают.

Отдельно рассматривается сговор с участием заказчика. Если работник контрактной службы помогает одному участнику, речь идёт о соглашении с организатором торгов. Его квалифицируют по другим нормам закона о защите конкуренции, а для участника последствия обычно те же: штраф и риск уголовного преследования.

Как ФАС выявляет сговор в строительных закупках

Антимонопольный орган редко получает прямые доказательства сговора. Дело почти всегда строится на совокупности косвенных признаков, и допустимость такого доказывания подтвердил Пленум ВС РФ (постановление № 2 от 4 марта 2021 года об антимонопольных спорах). Каждый признак в отдельности объясним, но вместе они образуют картину.

Цифровые следы, на которые ФАС обращает внимание в первую очередь:

• заявки и ценовые предложения нескольких участников поданы с одного IP-адреса;
• файлы заявок созданы одной учётной записью или на одном компьютере, что видно из свойств документов;
• в заявках совпадают телефоны, адреса электронной почты, опечатки и форматирование;
• одно лицо оплачивало обеспечение заявок разных участников или выпускало им электронные подписи.

Поведенческие признаки:

• участники не снижают цену или снижают её на минимальный шаг, а затем перестают торговаться;
• победители чередуются по лотам и закупкам одного заказчика;
• проигравший участник становится субподрядчиком победителя на том же объекте;
• компания подаёт заявку, но не подаёт ценовое предложение, хотя объективно могла бы.

Данные ФАС получает от операторов электронных площадок, из ЕИС, у банков и удостоверяющих центров. При внеплановой выездной проверке инспекторы осматривают помещения, компьютеры и документы, копируют переписку, в том числе с личных мессенджеров руководителей, если она хранится на рабочих устройствах.

Ход антимонопольного дела о картеле

Дело возбуждают по заявлению заказчика или участника закупки, по материалам правоохранительных органов, по сообщениям в СМИ или по результатам собственного анализа торгов. До возбуждения антимонопольный орган направляет запросы участникам. Требования ответить в срок и в полном объёме обязательны: за непредставление сведений предусмотрен отдельный штраф по статье 19.8 КоАП РФ.

После возбуждения дела комиссия проводит заседания, знакомит стороны с материалами и выслушивает объяснения. Компании вправе представлять доказательства, заявлять ходатайства, привлекать специалистов. Перед окончанием рассмотрения комиссия направляет сторонам заключение об обстоятельствах дела, на которое можно подать письменные возражения. Это последний шанс повлиять на решение до его принятия.

Решение территориального управления можно обжаловать в коллегиальный орган ФАС России или в арбитражный суд. Арбитражный суд проверяет и законность выводов, и достаточность доказательств. На практике значительная часть споров о картелях решается именно в суде, где стороны спорят о том, достаточна ли совокупность косвенных признаков. Компания может представить в суд экономическое обоснование своего поведения на торгах, заключение специалиста по цифровым данным, показания работников, готовивших заявки. Новые доводы допустимы, но суд оценит, почему они не заявлялись в комиссии, поэтому основную позицию лучше раскрыть ещё на стадии антимонопольного дела.

Дело о нарушении антимонопольного законодательства может быть возбуждено в пределах трёх лет с момента совершения нарушения, а для длящегося нарушения — с момента его окончания. Срок давности по административному делу отсчитывается позже, со дня вступления в силу решения комиссии.

Оборотные штрафы по статье 14.32 КоАП РФ

Ответственность за картель на торгах привязана не к выручке, а к начальной стоимости предмета торгов. По статье 14.32 КоАП РФ организации грозит штраф от одной десятой до одной второй начальной стоимости, но не более одной двадцать пятой совокупной выручки за год и не менее 100 тысяч рублей. Для крупных строительных контрактов сумма может сравниться с прибылью от всего объекта.

Должностные лица отвечают отдельно: штрафом либо дисквалификацией на срок до трёх лет. Дисквалификация для руководителя строительной компании означает запрет занимать должность директора и входить в органы управления любых организаций на весь срок.

Смягчающие обстоятельства учитывают при назначении размера. К ним относятся добровольное прекращение участия в соглашении, содействие в установлении обстоятельств, работающая система антимонопольного комплаенса. Отягчающие — роль организатора сговора, принуждение других участников, повторность.

Помимо штрафа, решение ФАС используют в гражданском процессе. Заказчик вправе требовать возмещения убытков от завышенной цены контракта, а в ряде случаев ставит вопрос о недействительности контракта, заключённого по итогам сговора.

Уголовная ответственность по статье 178 УК РФ

Статья 178 УК РФ наказывает ограничение конкуренции путём заключения картеля, если это причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере. Пороговые суммы определены в примечании к статье. Квалифицированные составы связаны с использованием служебного положения, особо крупным ущербом или доходом, уничтожением чужого имущества или угрозами.

Для строительных закупок уголовный риск реален, потому что доход в практике обычно определяют как выручку по контракту, полученному в результате сговора, без вычета затрат подрядчика. При стоимости объекта в десятки миллионов рублей порог может быть превышен уже одним контрактом.

Уголовное дело обычно следует за антимонопольным. Если ФАС устанавливает признаки преступления, она обязана передать материалы в правоохранительные органы. Поэтому позиция в антимонопольном деле с самого начала строится с учётом возможного уголовного преследования: пояснения руководителей, данные на заседаниях комиссии, потом окажутся в уголовном деле.

Обвиняемому в ограничении конкуренции нужен защитник уже на стадии проверки сообщения о преступлении. На допросе руководитель вправе пользоваться помощью адвоката, а адвокат проверяет законность изъятия документов и электронных носителей.

Освобождение от штрафа и уголовного преследования для первого заявившего

Закон стимулирует участников картеля сообщать о нём. Компания, которая первой добровольно заявила в ФАС о заключении недопустимого соглашения, отказалась от участия в нём и представила имеющиеся сведения, освобождается от административной ответственности. Условия освобождения перечислены в примечаниях к статье 14.32 КоАП РФ: заявление сделано до того, как у антимонопольного органа появились соответствующие сведения, и сопровождается реальными доказательствами. Второй и третий заявитель получают смягчение, а не освобождение.

В УК РФ есть аналогичная норма: лицо, совершившее преступление по статье 178, освобождается от уголовной ответственности, если первым добровольно сообщило о нём, активно способствовало раскрытию и расследованию и возместило ущерб или иным образом загладило вред. Решение о заявлении о картеле принимают быстро, потому что преимущество получает только первый.

Заявление готовят так, чтобы оно действительно сработало. В нём описывают участников соглашения, закупки, на которые оно распространялось, период и способы согласования, прикладывают переписку и документы. Формальное признание без доказательств освобождения не даёт. Одновременно компания прекращает любые контакты с бывшими участниками по поводу торгов и фиксирует это внутренним распоряжением.

Защита компании, которая сговора не заключала

Защита начинается с выездной проверки, если она состоялась. Инспекторы обязаны предъявить приказ о проверке, где указаны предмет и сроки. Компания вправе пригласить адвоката, получить копию акта и опись изъятых документов и копий электронных данных. Препятствовать осмотру, удалять файлы или переписку нельзя: это отдельное правонарушение, а уничтожение данных в ходе проверки антимонопольный орган истолкует против компании.

После проверки адвокат анализирует, какие сведения оказались у ФАС, и восстанавливает картину закупок: кто готовил расчёты, с каких рабочих мест подавались заявки, какие решения о цене принимал руководитель. Без этой реконструкции объяснения на заседании комиссии получаются противоречивыми.

Если компания сговора не заключала, дальше защита строится на объяснении каждого совпадения:

1. общий IP-адрес объясняют бизнес-центром, общим провайдером или одним тендерным консультантом, обслуживающим разных подзащитных;
2. пассивное поведение на аукционе обосновывают собственным расчётом цены, загрузкой мощностей, рисками объекта;
3. субподряд с проигравшим участником объясняют специализацией и отсутствием собственных ресурсов на часть работ;
4. совпадение шаблонов документов показывают через типовые формы заказчика или общий источник.

Профилактика стоит дешевле защиты. Антимонопольный комплаенс по статье 9.1 закона о защите конкуренции включает внутренний акт о правилах участия в торгах, оценку рисков, обучение работников тендерного отдела, запрет согласовывать цены и участие с конкурентами, отдельные рабочие места и подписи для каждой компании группы. Такая система снижает вероятность нарушения и учитывается при назначении наказания.

Для оценки рисков пришлите запрос или решение ФАС, сведения о спорных закупках и данные о том, кто готовил заявки. Адвокат определит, есть ли основания доказывать отсутствие сговора, ссылаться на группу лиц или рассматривать заявление о картеле, и подготовит позицию для комиссии и суда.

Основной канал связи с адвокатом — электронная почта stroitelnyespory1@gmail.com