Списание неустоек заказчиком: сроки

Списание неустоек заказчиком по 44-ФЗ возможно только за те годы, которые прямо названы в законе, и только после того, как подрядчик полностью исполнил контракт. Механизм закреплён в части 42.1 статьи 112 44-ФЗ, а порядок установлен правилами, утверждёнными постановлением Правительства РФ от 04.07.2018 № 783. Если начисленные пени и штрафы не превышают 5% цены контракта и все обязательства, кроме гарантийных, выполнены, заказчик списывает всю сумму. При неустойке от 5% до 20% цены списывается половина при условии, что подрядчик уплатит вторую половину. Для подрядчика главный срок — момент подписания итогового документа о приёмке: с этой даты нужно требовать акт сверки и решение о списании, а не ждать, пока заказчик удержит деньги или подаст иск.

На этой странице разобрано, какие периоды охватывает списание, в какой последовательности и в какие сроки действуют стороны, что происходит, если заказчик или подрядчик пропускает свой шаг, и как с этими ситуациями работают арбитражные суды. Речь идёт о государственных и муниципальных контрактах на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, проектные и изыскательские работы.

За какие годы закон разрешает списание

Списание неустоек не является постоянным правилом контрактной системы. Это мера поддержки, которую законодатель вводил для конкретных лет. Первыми стали 2015 и 2016 годы, затем механизм вернули в 2020 году и продлевали на последующие периоды. Перечень лет закреплён в части 42.1 статьи 112 44-ФЗ, поэтому проверка всегда начинается с текста закона в редакции на дату исполнения контракта.

Для применения правил значение имеет год, в котором обязательства исполнены и неустойка начислена. Контракт, заключённый раньше, но исполненный в году, охваченном механизмом, может подпадать под списание. И наоборот, неустойка за просрочку в году вне перечня не списывается, даже если контракт исполнен позже. Именно на стыке лет возникает большая часть споров.

Правила № 783 несколько раз менялись. В версии для периода с 2020 года появилось отдельное основание: неустойка списывается независимо от размера, если неисполнение вызвано распространением новой коронавирусной инфекции. Позднее правила дополнялись под изменения контрактов, допущенные в связи с ростом цен на материалы. Поэтому ссылка на «постановление № 783» без уточнения редакции в претензии ничего не доказывает: нужно указывать пункт и основание.

Условия списания по размеру неустойки

Последовательность действий и сроки сторон

Правила № 783 описывают процедуру как последовательность шагов, у каждого из которых есть свой срок. Конкретное число рабочих дней на каждый шаг зависит от редакции правил, поэтому его сверяют с действующим текстом. Сама логика процедуры стабильна.

Сначала заказчик определяет сумму начисленной и неуплаченной неустойки. Затем он направляет подрядчику уведомление с этой суммой и расчётом. Подрядчик подтверждает размер неустойки, обычно подписанием акта сверки. Если неустойка попадает в диапазон от 5% до 20%, подрядчик перечисляет половину. После этого заказчик оформляет решение о списании и отражает его в учёте.

Когда должен начать заказчик

Отправная точка для заказчика — исполнение контракта в полном объёме. Для строительного контракта это подписание последнего документа о приёмке, включая электронный документ в ЕИС, если приёмка проводилась в электронной форме. Гарантийные обязательства на этот момент не учитываются: их наличие не мешает списанию.

Заказчик не вправе откладывать процедуру до окончания гарантийного срока или до подведения итогов финансового года. Затягивание само по себе не лишает подрядчика права на списание, но создаёт почву для удержания денег из обеспечения и для иска о взыскании, а в суде заказчику придётся объяснять, почему он не выполнил обязанность.

Когда должен действовать подрядчик

Подрядчику не стоит ждать уведомления. Сразу после подписания итогового акта разумно направить заказчику письмо с просьбой определить сумму неустойки и провести списание, приложив свой расчёт. Такое письмо фиксирует дату, с которой заказчик знал о выполнении условий, и пригодится в суде.

Если заказчик прислал уведомление и акт сверки, подрядчику нужно ответить в срок, указанный в документе или в правилах. Молчание или подпись без проверки расчёта создают проблемы: подписанный акт закрепляет сумму, которая потом определит, укладывается ли неустойка в порог 5% или 20%.

Документы, которые подтверждают право на списание

Право на списание доказывается бумагами, а не ссылкой на закон. Подрядчику стоит заранее собрать комплект:

• контракт со всеми дополнительными соглашениями, где видна итоговая цена после изменений;
• документы о приёмке каждого этапа и итоговый документ, в том числе выгрузку из ЕИС при электронной приёмке;
• собственный расчёт неустойки по этапам с базой, периодом и ставкой;
• акт сверки или письменные возражения на расчёт заказчика;
• платёжное поручение на уплату половины неустойки, если сумма попала в диапазон от 5% до 20%;
• письмо заказчику с просьбой провести списание и доказательство его отправки.

Цена контракта для порога берётся с учётом всех изменений. Если стороны увеличили цену дополнительным соглашением, доля неустойки считается от увеличенной суммы.

Пропуск сроков заказчиком

Наиболее частая ситуация: контракт исполнен, условия списания соблюдены, а заказчик ничего не делает. Неустойка продолжает числиться в учёте, а через некоторое время заказчик удерживает её из окончательного расчёта, предъявляет банку по гарантии или подаёт иск.

Пропуск заказчиком сроков процедуры не превращает списание в его право. Высшая судебная инстанция неоднократно указывала, что при соблюдении условий списание является обязанностью заказчика. Отсутствие решения о списании не препятствует суду отказать заказчику во взыскании неустойки, которая должна была быть списана.

Если заказчик успел удержать неустойку из оплаты, подрядчик вправе требовать вернуть удержанное как неоплаченную стоимость выполненных работ. Срок на такое требование подчиняется общей трёхлетней исковой давности и считается со дня, когда заказчик должен был произвести полный расчёт по контракту.

Пропуск на стороне подрядчика

Подрядчик тоже может потерять право на списание. Если неустойка составляет от 5% до 20% цены, а вторая половина не уплачена, условие для списания первой половины не выполнено. Если подрядчик отказывается подписать акт сверки и не представляет своего расчёта, заказчик получает аргумент, что сумма не подтверждена и процедуру провести нельзя.

Отказ подписывать акт сверки допустим, только если подрядчик не согласен с расчётом. В этом случае нужно направить мотивированные возражения и свой вариант суммы. Тогда спор переходит в плоскость размера неустойки, а не в плоскость уклонения от процедуры.

Последствия несписанной неустойки для сторон

Для подрядчика несписанная неустойка остаётся долгом в учёте заказчика. Её могут удержать из любой последующей оплаты по тому же контракту, включая возврат гарантийного удержания, или предъявить к выплате банку-гаранту. Регрессное требование банка подрядчику придётся исполнить, а затем спорить с заказчиком.

Неустойка, включённая в расчёт иска, увеличивает цену иска и, соответственно, государственную пошлину и риск судебных расходов. Даже если суд в итоге откажет заказчику со ссылкой на списание, подрядчик тратит месяцы на процесс, а его деньги всё это время заблокированы.

Для заказчика последствия тоже ощутимы. Иск о неустойке, которую следовало списать, заканчивается отказом и взысканием с заказчика судебных расходов подрядчика. Кроме того, контрольные органы проверяют, соблюдены ли правила списания: и неправомерное списание, и необоснованный отказ от него становятся предметом замечаний к должностным лицам.

Налоговая сторона

Списание неустойки влияет и на учёт подрядчика. Сумма, признанная в акте сверки, а затем списанная, требует отражения в бухгалтерском и налоговом учёте. Этот вопрос лучше заранее обсудить с бухгалтером компании, чтобы подписание акта не создало непредвиденных налоговых последствий.

Где списание не применяется: субподряд и 223-ФЗ

Правила № 783 рассчитаны только на контракты, заключённые по 44-ФЗ. На закупки государственных компаний и естественных монополий по 223-ФЗ они не распространяются. Договор строительного подряда, заключённый такой компанией, живёт по условиям самого договора и положению о закупке заказчика, и обязательного списания неустойки там нет.

Договор субподряда между генподрядчиком и субподрядчиком тоже остаётся за рамками механизма, даже если работы выполняются для госзаказчика. Генподрядчик не обязан списывать неустойку, начисленную субподрядчику, только потому, что госзаказчик списал неустойку самому генподрядчику. Каждая пара сторон рассчитывается по своему договору.

Списание наверху и требования вниз по цепочке

Списание у госзаказчика всё же влияет на спор внутри цепочки. Генподрядчик, неустойку которого списали, не понёс расходов на её уплату. Значит, он не может предъявить субподрядчику убытки в размере этой неустойки. Остаётся только собственная договорная неустойка по договору субподряда, и её размер субподрядчик вправе оспаривать по общим правилам, включая просьбу о снижении по статье 333 ГК РФ.

Субподрядчику в таком споре полезно запросить у генподрядчика сведения о том, как закрыта неустойка по госконтракту. Акт сверки с госзаказчиком или решение о списании прямо опровергают довод генподрядчика о понесённых потерях.

Практика арбитражных судов по срокам списания

Споры о списании рассматривают арбитражные суды, чаще всего в рамках иска заказчика о взыскании неустойки или иска подрядчика о взыскании удержанного. Суд проверяет условия списания сам, даже если решения заказчика нет.

Типовая ситуация: иск через год после приёмки

Подрядчик сдал объект капитального ремонта с опозданием на несколько недель. Начисленные пени составили менее 5% цены контракта, итоговый акт подписан без замечаний. Через год заказчик подал иск о взыскании пеней. Подрядчик в отзыве сослался на часть 42.1 статьи 112 44-ФЗ и правила № 783 и представил расчёт доли неустойки в цене контракта. В подобных делах суды отказывают в иске, указывая, что заказчик должен был списать неустойку.

Типовая ситуация: спор о пороге 5%

Заказчик посчитал пени от полной цены контракта без вычета принятых этапов, и сумма превысила 5%. Подрядчик пересчитал пени по формуле статьи 34 44-ФЗ, с базой, уменьшенной на стоимость принятого, и неустойка уложилась в порог. Здесь исход зависит от того, чей расчёт соответствует закону. Правильный расчёт базы нередко переводит неустойку из категории «половина» в категорию «полностью».

Типовая ситуация: просрочка на стыке лет

Работы выполнялись с опозданием, часть просрочки пришлась на год, охваченный механизмом списания, часть на год вне перечня. Подрядчик требовал списать всю неустойку. Суд в таких делах разбирает, к какому периоду относятся начисления и в каком году исполнен контракт, и применяет списание в пределах, которые допускает действующая редакция закона.

Как подготовиться к списанию до сдачи объекта

Подготовка начинается на этапе исполнения, а не после приёмки. Подрядчику полезно вести собственный расчёт неустойки параллельно с заказчиком: даты этапов, фактические даты сдачи, база по каждому этапу. Тогда к моменту итогового акта уже понятно, в какой диапазон попадает сумма и какие действия потребуются.

Если неустойка близка к порогу 5% или 20%, стоит заранее собрать доказательства вины заказчика в просрочке: письма о непередаче площадки или рабочей документации, уведомления о приостановлении работ, переписку о согласовании замены материалов. Исключение периода, в котором виноват заказчик, уменьшает неустойку и может перевести её в выгодный диапазон.

Перед подписанием итогового документа о приёмке стоит проверить, нет ли в нём оговорок о сумме неустойки или об удержании. Акт, подписанный с такими оговорками без возражений, используется заказчиком как признание долга.

Адвокат по строительным спорам проверяет, подпадает ли контракт под списание, пересчитывает неустойку по закону, готовит письмо заказчику и возражения на акт сверки, а если заказчик удержал деньги или подал иск, представляет подрядчика в арбитражном суде.

Основной канал связи с адвокатом — электронная почта stroitelnyespory1@gmail.com