Господряд и 44-ФЗ: адвокат

Споры по строительным госконтрактам возникают между подрядчиком и государственным или муниципальным заказчиком, подписавшими контракт в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ «О контрактной системе». Типичные поводы: неустойки и штрафы, начисленные заказчиком, односторонний отказ от контракта, угроза включения в реестр недобросовестных поставщиков, неоплата дополнительных работ, требования по банковской гарантии. Часть вопросов решает антимонопольный орган, остальные — арбитражный суд. Сроки в этих процедурах короткие, поэтому подрядчику нужно реагировать в первые дни после получения требования или решения заказчика.

Адвокат оценивает обоснованность претензий заказчика, готовит возражения и пояснения для комиссии ФАС России или её территориального управления, ведёт дела в арбитражном суде. Когда заказчик начислил неустойку, адвокат проверяет и расчёт, и основания для её списания. Цена сопровождения определяется суммой контракта, стадией спора и количеством параллельных процедур. Назвать её можно лишь после изучения контракта, переписки и решений заказчика.

Чем спор по госконтракту отличается от обычного подряда

Госконтракт на строительство по сути остаётся договором подряда, и к нему применяются нормы ГК РФ. Но поверх них действует 44-ФЗ, который ограничивает свободу сторон. Контрактная цена остаётся твёрдой и меняется лишь в случаях, которые прямо названы в законе (ст. 34, 95 Закона № 44-ФЗ). Стороны не могут произвольно продлить сроки, увеличить объём или изменить порядок оплаты. Цена остаётся твёрдой и по контрактам на отделку камнем, в том числе когда материал везут из казахстанских карьеров.

Отсюда главная особенность. То, что в коммерческом подряде решается допсоглашением, в госзаказе требует законного основания. Подрядчик, сделавший по устной просьбе заказчика работы сверх контракта, рискует остаться без оплаты за них. Позиция судебной практики жёсткая: обход процедур закупки недопустим, а исключения делают лишь для работ, без которых нельзя было избежать аварии или гибели объекта, если подрядчик это докажет.

Вторая особенность — обязательность санкций. Заказчик обязан требовать неустойку при нарушении подрядчиком обязательств. Он не может «простить» просрочку из лояльности, поэтому переговорное поле уже, чем в коммерческих отношениях. Зато закон предусматривает собственные механизмы смягчения: списание неустойки, изменение условий при существенном удорожании материалов.

Третья особенность — участие контролирующих органов. Жалобы на закупки разбирает антимонопольный орган, он же решает, вносить ли сведения в реестр недобросовестных поставщиков. Решения ФАС можно оспорить в арбитражном суде, но до этого они уже влекут последствия.

Неустойки и штрафы: на чём строится защита подрядчика

Ст. 34 Закона № 44-ФЗ определяет ответственность сторон госконтракта, а размеры штрафов установлены постановлением Правительства РФ № 1042 от 30.08.2017. Пени за просрочку исчисляют из 1/300 ключевой ставки от цены контракта, уменьшенной на стоимость того, что уже исполнено. За нарушения, не связанные с просрочкой, штрафы назначаются фиксированными суммами в зависимости от цены контракта.

Первая линия защиты — проверка расчёта. Нередко заказчики начисляют пени на всю цену контракта, не принимая во внимание уже принятые этапы. Нередко за одно нарушение начисляют сразу и пени, и штраф: просрочку квалифицируют ещё и как ненадлежащее исполнение. Двойная ответственность за одно нарушение недопустима, и суды такие штрафы снимают.

Другое направление защиты — встречные нарушения со стороны заказчика. Поздняя передача площадки, проектной документации с ошибками, затягивание согласования замены материалов, задержка приёмки. Подрядчик, который вовремя уведомил заказчика об этом и приостановил работы, получает серьёзные доказательства своей позиции. Ответственность снимается в части периода, вызванного заказчиком.

Третья линия — списание. Порядок списания начисленных, но неуплаченных неустоек определяет постановление Правительства РФ № 783 от 04.07.2018. При полном исполнении контракта сумма неустойки в пределах установленной доли цены списывается. Подрядчик вправе требовать списания, а отказ заказчика оспорить в арбитражном суде.

Наконец, к неустойкам по госконтрактам применима ст. 333 ГК РФ. Однако пени в размере 1/300 ставки суды считают умеренными и снижают редко. Штрафы, сопоставимые по размеру с ценой отдельного этапа, снижают чаще.

Односторонний отказ заказчика: десять дней на исправление

Односторонний отказ от контракта доступен заказчику, когда он предусмотрен контрактом и есть основания по гражданскому законодательству (ч. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Для строительного подряда это обычно существенная просрочка, явная невозможность окончить работы к сроку, неустранение недостатков.

Решение об отказе публикуется в единой информационной системе в сфере закупок. Решение вступает в силу, а контракт считается расторгнутым, когда с даты надлежащего уведомления подрядчика прошло десять дней (ч. 13 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Именно этот срок даёт подрядчику главный шанс. Если за этот период нарушение исправлено, заказчик должен отозвать своё решение (ч. 14 ст. 95). Не действует это правило при повторном отказе по тому же основанию.

Подрядчик, получивший решение, в первые же дни делает три вещи. Определяет, что именно заказчик считает нарушением. Устраняет его, если это возможно: выходит на площадку, исправляет дефекты, сдаёт просроченный этап. Подрядчик фиксирует исправление нарушения и отправляет заказчику письмо с подтверждающими документами. Если устранить нарушение невозможно, подрядчик готовит позицию для ФАС и для суда.

Отказ заказчика допустимо оспорить в арбитражном суде. Подрядчик доказывает, что оснований не было: просрочка вызвана заказчиком, недостатки несущественны, процедура уведомления нарушена. Признание отказа недействительным восстанавливает контракт и снимает основание для реестра недобросовестных поставщиков.

Реестр недобросовестных поставщиков: как защититься на заседании

Если решение об одностороннем отказе по вине подрядчика вступило в силу, заказчик передаёт сведения в антимонопольный орган. Реестр ведётся в порядке, который установлен ст. 104 Закона № 44-ФЗ и постановлением Правительства РФ № 1078 от 30.06.2021. Комиссия проверяет представленные сведения и принимает решение о включении подрядчика в реестр. Информация хранится два года и закрывает участие в закупках, где требуется отсутствие в реестре.

Включение в реестр — не автоматическое следствие расторжения. Комиссия оценивает поведение подрядчика: стремился ли он исполнить контракт, были ли объективные препятствия, вёл ли переписку, предупреждал ли о проблемах. Когда подрядчик действовал добросовестно, а срыв произошёл по причинам, которые он не контролировал, комиссия вправе отказать во включении в реестр.

Что подготовить к заседанию комиссии ФАС

• последовательность исполнения контракта с датами важнейших событий;
• переписку с заказчиком о помехах, приостановке работ и изменении проекта;
• акты выполненных работ и данные о степени готовности объекта;
• подтверждения закупки материалов и наличия ресурсов;
• документы, подтверждающие попытки исправить нарушение в течение десяти дней;
• письменные пояснения с правовой позицией.

Заседание проходит быстро, и позицию нужно излагать сжато. Письменные пояснения адвокат готовит заранее и участвует в заседании, в том числе по видеосвязи. Когда комиссия всё же внесла сведения в реестр, её решение обжалуют в арбитражном суде. Заявление можно подать в течение трёх месяцев со дня, когда подрядчик узнал о решении (ч. 4 ст. 198 АПК РФ). Вместе с этим суд можно просить приостановить действие решения.

Жалобы в ФАС на действия заказчика

Помимо реестра, ФАС рассматривает жалобы участников закупок на действия заказчика, комиссии по закупкам или оператора электронной площадки (ст. 105 Закона № 44-ФЗ). Для строительных компаний это инструмент на этапе торгов: оспорить требования документации, ограничивающие конкуренцию, неправомерный отказ в допуске, ошибки при оценке заявок.

Срок подачи жалобы связан с этапом закупки. Жалоба на положения извещения подаётся до истечения срока приёма заявок. Жалобу на результаты — в установленные законом короткие сроки после размещения протокола. Пропуск срока лишает возможности обжаловать в ФАС, и тогда остаётся только суд.

Жалоба должна быть конкретной. Указывают, какое положение документации или какое действие нарушает закон, приводят норму и объясняют, как это затрагивает права заявителя. Рассмотрев жалобу, ФАС выдаёт предписание об устранении нарушений, вплоть до отмены протоколов. Обжаловать решение и предписание ФАС в арбитражный суд могут обе стороны.

Для подрядчика, уже заключившего контракт, жалоба в ФАС редко полезна: после заключения контракта споры переходят в плоскость гражданского права. Исключение — действия заказчика, связанные с размещением сведений в ЕИС и с реестром.

Споры в арбитражном суде: оплата, допработы, гарантии

Требования к заказчику по госконтракту взыскиваются в арбитражном суде в общем порядке: претензия, 30 дней ожидания, иск. Ответчиком выступает государственное или муниципальное учреждение либо орган власти. Долг бюджетного учреждения взыскивается через органы казначейства по правилам Бюджетного кодекса РФ, а не через судебных приставов, и это требует больше времени.

Споры об оплате дополнительных работ — самые сложные. Закон допускает увеличение объёма не более чем на 10% цены контракта по соглашению сторон (п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ), если такая возможность предусмотрена контрактом. Работы, выполненные сверх этого без соглашения, суды, как правило, оплачивать отказываются. Подрядчик усилит свою позицию, если докажет, что работы требовались для сохранности объекта и были письменно согласованы с заказчиком.

Удорожание материалов в 2022 году породило отдельную категорию дел. По закону допускается менять существенные условия контрактов, когда обстоятельства не зависят от сторон и делают исполнение невозможным (ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ). Изменение оформляется соглашением сторон на основании решения уполномоченного органа. Если заказчик отказывается, подрядчик собирает обоснование и обращается с предложением, а при необходимости — в суд.

Банковская гарантия по контракту обеспечивает исполнение обязательств подрядчика, включая неустойку (ст. 45 Закона № 44-ФЗ). Заказчик, получивший деньги по гарантии сверх обоснованного размера, обязан возместить подрядчику убытки. Подрядчик оспаривает основания требования к банку в арбитражном суде.

Казначейское сопровождение распространяется на многие строительные контракты. Аванс и платежи поступают на лицевой счёт подрядчика в Федеральном казначействе, а каждое списание проходит проверку документов. Задержки нередко возникают не из-за заказчика, а из-за неполного пакета для санкционирования расходов. Прежде чем делать вывод о неустойке за просрочку оплаты, адвокат выясняет, на ком лежала обязанность представить документы.

Типовая ситуация: отказ заказчика и угроза реестра

Подрядчик выполняет капитальный ремонт здания школы по муниципальному контракту. Заказчик поздно передал проектно-сметную документацию с ошибками, подрядчик направил несколько писем о необходимости её корректировки. Когда до конца срока оставался месяц, заказчик решил отказаться от контракта в одностороннем порядке, сославшись на отставание от графика, и начислил пени. Пример собирательный и не описывает дело какого-либо конкретного доверителя.

В подобных ситуациях действуют параллельно по трём направлениям. В десятидневный срок подрядчик предпринимает всё возможное для устранения нарушения и документирует это. Одновременно готовит пояснения для комиссии ФАС: хронологию, письма о недостатках проекта, доказательства работы на объекте. Третье направление — оценка перспектив иска о признании отказа недействительным и проверка расчёта пеней.

Исход определяют документы и то, насколько вовремя подрядчик фиксировал вину заказчика. Гарантировать определённый результат адвокат не вправе, однако оценку рисков он даёт, изучив переписку.

Пришлите контракт, решение об одностороннем отказе, переписку с заказчиком, акты, требование об уплате неустойки и сведения о банковской гарантии. Отметьте дату размещения решения в ЕИС, чтобы адвокат сразу оценил оставшийся срок.

Основной канал связи с адвокатом — электронная почта stroitelnyespory1@gmail.com.